Cuando se produce un divorcio es habitual que se acuerde la firma de un convenio regulador que posteriormente es ratificado en vía judicial para acordar la división del patrimonio. Pero en ocasiones, es difícil llevar a cabo una división equivalente y uno de los cónyuges suele recibir más que el otro sin que haya una compensación económica. En estos casos, Hacienda considera que hay una donación a la persona que recibe de más, por lo que debe tributar en el Impuesto de Donaciones.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que no hay donación, y ahora el tema está en el Supremo. En el caso resuelto por el TSJ de Cataluña los cónyuges acordaron que tras el divorcio, la vivienda habitual, y su plaza de garaje, se atribuyeran a la esposa. Y la segunda residencia, también con su plaza de garaje, al marido. Ambos aceptaron dicho acuerdo, a pesar de que el valor de la vivienda habitual era superior al de la segunda residencia. No pactaron una compensación económica al marido por recibir un inmueble de valor inferior.

En este punto la Agencia tributaria de Cataluña estimó que la operación estaba sujeta al Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD) por haber recibido la exmujer más de lo que le correspondía sin compensar al exmarido en metálico. Sin embargo, el TSJ de Cataluña ha dado la razón a la contribuyente por considerar que “en estos casos, no hay tributación en el ISyD. Es decir, no hay donación. Sin embargo, dicha sentencia ha sido recurrida en casación. Por tanto, será el Tribunal Supremo el que decida si, operaciones como la comentada, deben tributar en el ITP, en el ISyD, o en ninguno de ambos impuestos”, señala José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico.

El TSJ de Cataluña, en sentencia de 26-2-2020 (recurso 325/2017), se refirió a esta cuestión. Declaró que “el convenio regulador, aun cuando pudiera constituir un exceso de adjudicación a favor de la Sra. Sara, no puede considerarse una donación a los efectos del art. 615 del Código Civil pues no existe el ánimo de liberalidad por parte del donante dado que la ausencia de contraprestación ha sido determinada por la voluntad de las partes intervinientes que, en el marco de las negociaciones de un convenio, deciden de mutuo acuerdo la adjudicación de la vivienda habitual a favor de uno de los cónyuges que a su vez asume la carga hipotecaria pendiente.”

En definitiva, para el TSJ catalán, la inexistencia de “animus donandi” supondría la imposibilidad de considerar que, en estos casos, existe una donación.

Y en cuanto al ITP, en el caso de que los cónyuges estuvieran casados en gananciales, sería aplicable la exención prevista en el artículo 45.I.B.3) del Real Decreto Legislativo 1/1993. Dispone dicho precepto que “Estarán exentas: (…) 3) Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales.”

Por tanto, las adjudicaciones de bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, como consecuencia de su disolución, estarían exentas en el ITP.

Dicho precepto, sin embargo, no sería aplicable a los supuestos en el que el régimen matrimonial sea el de separación de bienes. Así lo declaró el Tribunal Supremo, en sentencia de 30-4-2010 (recurso 21/2008).

Ahora este asunto está en el tejado del Tribunal Supremo, que ya ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña, al considerar que “la cuestión que presenta interés casacional es la de “Determinar si, en el marco de la extinción de un condominio, provocado por la disolución del matrimonio, el exceso de adjudicación de la vivienda habitual a uno de los cónyuges, no compensado económicamente, se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones -ex artículo 3.1.b) LISD- o, por el contrario, comporta la realización del hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y, en concreto, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas o de Actos Jurídicos Documentados y si, en su caso, resulta de aplicación el supuesto de no sujeción especial previsto en el artículo 32.3 RITPAJD.”

José María Salcedo recalca que “el Supremo decidirá si, en estos casos en los que se disuelve un matrimonio, y uno de los cónyuges recibe más bienes de los que le correspondían, sin mediar compensación económica al otro cónyuge, existe una donación, gravable en el ISyD. O si, por el contrario, no hay tal donación, y la operación queda sujeta al ITP. O no se produce tampoco tal sujeción, porque se aplica el artículo 32.3 del RD 828/1995, que impide gravar en el ITP el exceso de adjudicación que se produce al disolver un matrimonio, cuando uno de los cónyuges se adjudica la vivienda habitual”.

Salcedo recuerda que este Auto abre la puerta a que aquellos que en un divorcio pagaron el impuesto de donaciones puedan rectificar su autoliquidación y solicitar la devolución de ingresos indebidos. “Será especialmente recomendable cuando esté a punto de prescribir la posibilidad de solicitar tal devolución. Y ello, por transcurso de cuatro años contados desde el último día que hubo para presentar la autoliquidación del ISyD. Y es que, si el Supremo acaba declarando que estas operaciones de división no tributan como donación, solo podrían solicitar la devolución aquellos contribuyentes cuyo derecho no haya prescrito”, sentencia Salcedo.

[Fuente: Idealista]